Calificar híbridos como variedades vegetales está respaldado por la historia legislativa del Convenio de la UPOV de 1991 y la redacción de algunas de sus disposiciones. Las disposiciones del Reglamento Base que se mencionan…
En virtud del Artículo 1 del Reglamento (CE) N.º 2100/94 del Consejo («el Reglamento Base»), se ha establecido un sistema de Protección Comunitaria de las Obtenciones Vegetales «como única y exclusiva forma de protección comunitaria de la propiedad industrial para las variedades vegetales».
Esta disposición es ratificada en el artículo 4 (1(a) de la llamada Directiva Biotecnológica: «No serán patentables: (a) las variedades vegetales». El Convenio sobre la Patente Europea contiene en su artículo 53 (b) una disposición parecida.
La razón por la que se plantea y se intenta responder la pregunta que forma el título de este artículo es que la Oficina Europea de Patentes (OEP), hasta ahora, no se había pronunciado de forma inequívoca sobre si los híbridos se incluían en la definición de variedad vegetal.
En su decisión T788/07 del 7 de enero de 2008, el Comité de Apelación (CdA) concluyó que «las semillas híbridas o sus plantas… no satisfacen la ‘disposición de propagarse sin cambios…’ y, por lo tanto, no se consideran variedades vegetales, que están excluidas de la patentabilidad (Artículo 53 (b) CPE).» La consecuencia de la opinión del CdA es que los híbridos se pueden proteger con una patente (y que quedan fuera de la protección comunitaria de las obtenciones vegetales).
En una decisión del 22 de marzo de 2012, respecto a la misma solicitud, que fue el objeto de la decisión del CdA mencionada anteriormente, la División de Oposición de la OEP se desvió de esta resolución al considerar «que en el caso presente la planta debe considerarse sin modificar después de un ciclo de propagación, p. ej. un cruce entre dos variedades vegetales.
De ahí que las condiciones de la Regla 26 (4)(c) se consideren cumplidas». Esta regla contiene los elementos de la definición de variedad vegetal. Como consecuencia, la patente europea en cuestión (N.º. EP-B-8 991 30), que se concedió tras la decisión del CdA, fue revocada.
La decisión de la División de Oposición concuerda con la práctica de la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales (OCVV). Esta agencia ha concedido desde 1997 un reguero de protecciones comunitarias de las obtenciones vegetales para híbridos, basados en la asunción de que los híbridos, o al menos los híbridos F1, entran dentro de la definición de variedad vegetal y, por ende, están respaldados por el sistema de protección comunitaria de las obtenciones vegetales.
Definiciones
La normativa a la que se acoge el CdA, la decisión de la División de Oposición y las decisiones de concesión de la OCVV, que se mencionan en la introducción, se basan en la misma noción de variedad vegetal e híbrido respectivamente.
-Variedad vegetal
El Artículo 1 (IV) del Convenio de la UPOV de 1991 define variedad vegetal de la siguiente manera:
Una variedad se entiende como un conjunto vegetal de un mismo taxón botánico del rango más bajo conocido.
Un conjunto, a su vez, independientemente de si se cumplen completamente las condiciones para la concesión de los derechos de obtención o no, puede ser:
– definido por la expresión de las características que resultan de un genotipo o combinación de ellos,
– distinguido de cualquier otro conjunto vegetal por la expresión de al menos una de las características mencionadas y
– considerado una unidad con respecto a su disposición de ser propagado sin modificaciones.
Esta es la definición base de las descripciones de variedad vegetal expuestas en el Articulo 5(2) del Reglamento Base y en la Regla 26(4) de CPE.
–Híbrido
Ni el Convenio de la UPOV ni, hasta donde yo sé, ningún otro convenio internacional contiene una definición amplia de híbrido que esté reconocida internacionalmente. La decisión del CdA está relacionada con un tipo específico de híbrido: el que resulta de un cruce entre dos variedades de progenitores homocigóticos diferentes², el llamado híbrido F1.
Como la práctica de concesión de la OCVV está relacionada también con los híbridos F1, la conclusión es que, en lo que concierne al uso del término híbrido, el CdA de la OEP, la División de Oposición de la OEP y la OCVV han basado sus decisiones en la misma noción de híbrido.
Los elementos de la definición de variedad y su aplicabilidad a los híbridos.
La pregunta cuestiona si los híbridos F1 cumplen con los distintos elementos, o condiciones, de la definición de variedad.
«Conjunto vegetal de un mismo taxón botánico del rango más bajo conocido»
La noción de conjunto vegetal no está definida en el Convenio de la UPOV, pero el legislador europeo rellenó esta laguna con lo siguiente: «Un conjunto vegetal consiste en plantas enteras o partes de ellas, siempre y cuando dichas partes sean capaces de producir plantas enteras».
Parece indiscutible que un híbrido es tal conjunto vegetal, incluso teniendo en cuenta que las plantas que producen difieren genéticamente de ellos de forma parcial. Pero ¿es un conjunto «de un mismo taxón del rango más bajo»?
Dado que un híbrido es el resultado de un cruce al nivel de la variedad, aun si hablásemos de híbridos interespecíficos o intergenéricos, y puesto que el híbrido está en el mismo –más bajo– rango botánico que sus progenitores, la respuesta a esa pregunta sería afirmativa.
«Definido por la expresión de las características que resultan de un genotipo o combinación de ellos»
Bien concierna a las características de un genotipo o bien a una combinación de varios, está claro que un híbrido se puede definir por la expresión de dichas características. Las descripciones de los híbridos protegidos por el sistema de protección comunitaria de obtenciones vegetales son la prueba convincente de esta posición.
«Distinguido de cualquier otro conjunto vegetal por la expresión de al menos una de las características mencionadas»
Como los híbridos son resultado del cruce de dos líneas parentales, será diferente de esas líneas, además de las otras variedades híbridas. La conclusión debe ser que un híbrido cumple la condición de «distinguido…» de la definición de variedad.
La División de Oposición llegó, en la decisión mencionada anteriormente, a la misma conclusión: «porque el cruce de dos variedades vegetales distintas da como resultado un fenotipo específico como producto de los genotipos combinados y, porque la planta se puede diferenciar de los progenitores de otros conjuntos vegetales».
«Considerado una unidad con respecto a su disposición de ser propagado sin modificaciones»
Según la decisión del CdA de la OEP, citada parcialmente en la introducción de este artículo, fue este elemento de la definición lo que constituyó la base para su conclusión: que los híbridos no se pueden considerar variedades.
Este elemento de la definición no aparecía en la Propuesta Básica, que formó los cimientos de los debates durante la Conferencia Diplomática para la revisión del Convenio de la UPOV, que se celebró en marzo de 1991 en Ginebra («la Conferencia Diplomática»).
Se presentó la iniciativa del grupo de trabajo al que le fue dado la tarea de valorar la definición de variedad. La propuesta de añadir este elemento a la definición fue hecha «con el fin de tener en cuenta la noción de ‘reproducción y multiplicación’ conectada con la variedad».
La historia de la adición de esta parte de la definición de variedad muestra claramente que aquellos que propusieron la adición tenían la intención de no dejar que los híbridos se quedaran fuera de la definición de variedad vegetal. La siguiente cita de los Archivos puede ilustrar esto: «El Sr. Guiard (presidente del Grupo de Trabajo) respondió que el grupo había debatido a conciencia si las variedades híbridas deberían ser cubiertas por la resolución, como se proponía.
Al grupo le había parecido que la respuesta era que sí… ya que la resolución se refería a «disposición», una noción bastante general, y usaba la pasiva («ser propagado» y no «para propagar»). Eso sugiere que existe la posibilidad de que intervenga un tercero que haga uso de los conjuntos vegetales que no estuvieran necesariamente incluidos en la variedad, o de técnicas especiales».
No hay indicios de que la opinión del Sr. Guiard no fuera compartida por los firmantes del texto final del Convenio de la UPOV de 1991. Esto implica, en cuanto a si este elemento concuerda con la definición de variedad, que el término propagado cubre la propagación de los híbridos a través del cruce de sus líneas parentales. La opinión del CdA, aparentemente basada en la idea de que propagado se refiere a la propagación por semilla del mismo híbrido, no concuerda, por tanto, con la intención de los padres del Convenio de la UPOV de 1991.
Si se considera la intención de los firmantes del convenio, se debería tener en cuenta que unos años antes de la conferencia diplomática, el CdA de la OEP había tomado la decisión de que las semillas híbridas no se podían considerar variedades, puesto que carecían de estabilidad en algunos rasgos que compartía el resto de la población producida».
En el momento en el que el CdA tomó esa decisión, los convenios de la UPOV vigentes no contenían la definición de variedad vegetal. Razón por la cual, el CdA basó su decisión en la noción de variedad desarrollada por él mismo. Es probable que los representantes de los estados miembros de la UPOV que participaron en la Conferencia Diplomática, conocieran la base legal del CdA de la OEP y que intencionalmente se desviaran de ella al aceptar la definición de variedad en su forma presente.
La División de Oposición comparte la conclusión de que los híbridos también cumplen con este elemento de la definición de variedad vegetal. En la decisión que se menciona en la introducción se puede encontrar la siguiente consideración: «La DO considera que en el caso presente la planta debe considerarse no modificada después de un ciclo de propagación, p. ej. un cruce entre dos variedades vegetales. De ahí que las condiciones de la Regla 26 (4) (c) se consideren cumplidas».
Otras disposiciones relevantes del Convenio de la UPOV y el Reglamento Base
En el Artículo 9 del Convenio de la UPOV se puede leer la confirmación de que los híbridos están incluidos en el concepto de variedad. La redacción de esa disposición, «en caso de un ciclo particular de reproducciones, al final de cada ciclo» claramente se refiere a la propagación de los híbridos.
Además, en el Artículo 14(5)(iii) del convenio se menciona «las variedades cuya producción necesite el empleo repetido de la variedad protegida», lo que confirma que los híbridos F1 son variedades según la definición del convenio. Se pueden encontrar disposiciones similares en el Reglamento Base.
Mientras que el Convenio de la UPOV no hace referencia explícita a los «híbridos» o «variedades híbridas», el Reglamento Base sí lo hace. En el Artículo 5(1) aparece la siguiente disposición:
«Podrán ser objeto de la protección comunitaria de las obtenciones vegetales las variedades de todos los géneros y especies botánicas, incluidos, entre otros, los híbridos de géneros o especies».
El Artículo 10(2) del Reglamento Base, refiriéndose al requisito de novedad, menciona dos veces una «variedad híbrida». También el Artículo 14.1 del Reglamento Base excluye a los híbridos de la exención de semillas conservadas en una finca. Si los híbridos no se consideraran variedades, no habría necesidad de hacer tal excepción.
Conclusión.
Calificar a un híbrido como variedad vegetal está respaldado por la historia legislativa del Convenio de la UPOV de 1991 y la redacción de algunas de sus disposiciones. Las disposiciones del Reglamento Base que se mencionan arriba son incluso más pertinentes en ese respecto.
La conclusión es que la pregunta que se hace en el título de este documento se debe contestar de forma afirmativa.
Esto implica que el Comité de Apelación de la OEP, al conceder la patente a un híbrido de Brassica, que fue objeto de la decisión el 7 de enero de 2008, en mi opinión, no respetó la exclusión de la patentabilidad de las variedades vegetales como recoge el Artículo 53(b) CPE.
Afortunadamente, el CdA ha tenido la ocasión de revisar su base legal con respecto a la patentabilidad de los híbridos, ya que tiene que decidir en una apelación interpuesta contra la decisión tomada por la División de Oposición el 22 de marzo de 2012 (caso T1208/12). Como el juicio oral se llevó a cabo durante una audiencia celebrada el 7 de febrero de 2017, se espera que la decisión del CdA se dé en los próximos meses.
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